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合作创新采购的性质与程序性规制
作者:审计处 来源:中国政府采购报 发布时间:2024-05-21 浏览:1267

《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法》(以下简称《创新办法》)提出了诸多新的概念和新的术语,其程序性规范文件多、环节多,更为严谨也更为复杂。正确理解法规是适用法规的前提,对于法条的理解应当探究立法的本意,而非仅局限于文义本身,本文就合作创新采购的性质进行探析,同时,从实务操作层面梳理相关文件和程序性规范。

合作创新采购的性质与合作方权利义务关系

《创新办法》第二条明确界定了合作创新采购与创新产品的定义,合作创新采购是指采购人邀请供应商合作研发,共担研发风险,并按研发合同约定的数量或者金额购买研发成功的创新产品的采购方式。

产品创新主要有自主创新、合作创新两种方式,自主创新是指企业通过自身的研发产生技术突破,攻破技术难关,达到预期的目标;合作创新是指企业间或企业、科研机构、高等院校之间的联合创新行为。《创新办法》所界定的合作创新,其重要的特征是基于采购人与研发供应商之间的合作关系,合作创新采购是采购人通过竞争程序确定研发供应商共同实施研发,共担研发风险,并由采购人购买创新产品的采购活动,并非单纯的采购活动,故其采购程序较为复杂,现行《中华人民共和国政府采购法》规定的采购方式难以完全适用。

合作创新采购的程序分为订购和首购两个阶段。《创新办法》第二条规定,在订购阶段,采购人提出研发目标,与供应商合作研发创新产品并共担研发风险;在首购阶段,采购人对于研发成功的创新产品,按照研发合同约定采购一定数量或者一定金额相应产品。这是以政府应用需求为导向、以公平竞争及采购人与供应商风险共担为基础的创新产品研发和应用推广一体化管理的新型机制。故而,合作创新采购是一种全新的政府采购方式。

合作创新采购的实质性特征在于合作,不能简单认为订购是采购人向供应商购买研发服务。采购人和研发供应商之间形成的关系是合作关系而非是服务关系。应以合作关系界定双方的权利和义务。

民法典规定,技术开发合同,是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。其开发类型包括委托开发合同和合作开发合同。在委托开发合同中,委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬,提供技术资料,提出研究开发要求,完成协作事项,接受研究开发成果;研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划,合理使用研究开发经费,按期完成研究开发工作,交付研究开发成果,提供有关的技术资料和必要的技术指导,帮助委托人掌握研究开发成果。在合作开发合同中,合作双方应当按照约定进行投资,包括以技术进行投资,分工参与研究开发工作,协作配合研究开发工作。

那么,在政府采购合作创新采购中,采购人的主要工作:一是开展市场调研和专家论证,科学设定合作创新采购项目的最低研发目标、最高研发费用和研发期限,制定采购方案(《创新办法》第七条、第十二条);二是组建谈判小组,发布合作创新采购公告邀请供应商参与概念交流(《创新办法》第十五条、第十六条);三是谈判小组集中与所有通过资格审查的供应商共同进行创新概念交流,采购人根据创新概念交流结果,形成研发谈判文件(《创新办法》第十七条、第十八条);四是采购人邀请供应商参与研发竞争谈判,采购人确定研发供应商并与之签订研发合同(《创新办法》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条);五是采购人组织谈判小组与研发供应商进行研发中期谈判,根据研发合同约定和研发中期谈判结果支付研发成本补偿费用(《创新办法》第二十四条);六是对于研发供应商提交的最终定型的创新产品和符合条件的样品,采购人应当按照研发合同约定的验收方法与验收标准开展验收(《创新办法》第二十五条);七是采购人按照研发合同约定开展创新产品首购(《创新办法》第二十六条)。

供应商的主要工作:一是按照合作创新采购公告提交参与合作创新采购申请文件(《创新办法》第十六条);二是参与创新概念交流(《创新办法》第十七条);三是根据研发谈判文件编制响应文件,参与谈判并按照最终谈判文件提交最终响应文件,成交后与采购人签订研发合同(《创新办法》第二十条、第二十一条);四是研发中期,在每一阶段约定期限到期后,研发供应商应当提交成果报告和成本说明,参与研发中期谈判(《创新办法》第二十四条);五是提交的最终定型的创新产品(《创新办法》第二十五条);六是首购产品报价与签订首购协议,按照研发合同约定提供首购产品迭代升级服务(《创新办法》第二十六条、第二十七条)。

基于合作关系,采购人与供应商应当明确双方的权利和义务,根据上述采购人与供应商的工作内容,在合作创新采购中,采购人的主要义务是确定合作创新目标、支付成本补偿费用、激励费用和首购金额、研发中期谈判、创新产品验收,以及实施首购等,而供应商的主要义务按照研发合同实施研发活动、提交中期成果参与中期谈判、提交最终定型的创新产品,以及提交首购产品并提供首购产品迭代升级服务等。

科技创新过程充满各种风险,基于合作关系,合作双方应当是共同研发、共担风险,不论研发成败与否,采购人都应当按照研发合同的约定支付成本补偿费用,创新成功了,采购人除支付成本补偿费用外,还要支付首购金额购买首购产品。所以,采购人的成本补偿费用不是简单购买研发供应商的服务,而是为落实国家鼓励科技创新政策必要的财政资金安排。在国际上,很多国家都通过政府采购支持创新,一些国家还制定了创新采购的目标,将其公共采购预算的5%用于研发和创新。

合作创新采购文件与程序性规范

——确定研发目标与制定采购方案。《创新办法》第七条规定,采购人在开展合作创新采购前,应当开展市场调研和专家论证,科学设定合作创新采购项目的最低研发目标、最高研发费用和研发期限。

采购人可以通过咨询、论证、问卷调查等方式开展市场调研,了解相关产业发展状况、科技发展水平、供应商研发能力、知识产权现状,研发所需的设备与材料等以明确研发目标。

研发目标的核心是确定最低研发目标和最高研发费用。最低研发目标包括创新产品的主要功能、性能,主要服务内容、服务标准及其他产出目标。最高研发费用包括该项目用于研发成本补偿的费用和创新产品的首购费用,还可以设定一定的激励费用。合作创新采购在订购阶段由采购人对参与研发的供应商进行研发成本的补偿,通过建立创新激励机制克服风险厌恶情绪。在首购阶段采购人支付首购费用。确定最高研发费用需要采购人对研发供应商在研发过程中实际投入的设备费、业务费、劳务费以及间接费用等进行科学合理地预估。

采购人根据市场调研情况与确定的研发目标制定采购方案,《创新办法》第十二条规定了采购方案包括的内容,重点是创新产品的最低研发目标、最高研发费用、应用场景和研发期限;给予研发成本补偿的成本范围及该项目用于研发成本补偿的费用限额;研发风险分析和风险管控措施等。

——创新概念交流与编制研发谈判文件。《创新办法》第三章规定了订购程序,订购程序分为创新概念交流、研发竞争谈判、研发中期谈判和创新产品验收等四个环节。

创新概念交流是订购程序的首要环节。《创新办法》第十七条规定,谈判小组集中与所有通过资格审查的供应商共同进行创新概念交流,交流内容包括创新产品的最低研发目标、最高研发费用、应用场景及采购方案的其他相关内容。

创新产品具有实质性的技术创新,包含新的技术原理、技术思想或者技术方法。在研发活动实施前,研发方案所涉及的新的技术原理、技术思想或者技术方法等概念,通过交流论证其可行性,故称之为创新概念交流。其交流的形式是谈判小组集中与所有的供应商共同进行创新概念交流。创新概念交流的目的是论证创新方案的可行性,采购人根据创新概念交流结果,编制研发谈判文件。研发谈判文件是合作创新采购的重要文件,是供应商编制响应文件和进行研发谈判的依据。

《创新办法》第十八条规定了研发谈判文件的重点内容:一是创新产品的最低研发目标、最高研发费用、应用场景、研发期限及有关情况说明。二是给予单个研发供应商的研发成本补偿的成本范围和限额,另设激励费用的,明确激励费用的金额。三是评审方法、评审因素与评审标准,评审因素主要包括供应商研发方案,供应商提出的研发成本补偿金额和首购产品金额的报价,研发完成时间,创新产品的售后服务方案等。其中,供应商研发方案的分值占总分值的比重不得低于百分之五十。四是各阶段研发成本补偿的成本范围和金额、标志性成果的响应要求。所谓标志性成果,包括形成创新产品的详细设计方案、技术原理在实验室环境获得验证通过、创新产品的关键部件研制成功、生产出符合要求的模型样机以及创新产品通过采购人试用和履约验收等。

——研发竞争谈判与研发合同。研发竞争谈判是主要环节,在研发竞争谈判环节由谈判小组与相应供应商根据谈判文件确定的事项进行谈判,由采购人确定研发供应商并与之签订研发合同。该环节有以下五个步骤。

第一步:采购人向供应商发出研发谈判文件。《创新办法》第十九条规定,采购人应当向所有参与创新概念交流的供应商提供研发谈判文件,邀请其参与研发竞争谈判。从研发谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于十个工作日。

第二步:供应商编制并提交响应文件。《创新办法》第二十条规定,供应商应当根据研发谈判文件编制响应文件,对研发谈判文件的要求作出实质性响应。

响应文件的重点内容:一是研发方案,供应商的研发方案包括研发产品预计能实现的功能、性能,服务内容、服务标准及其他产出目标;研发拟采用的技术路线及其优势;可能出现的影响研发的风险及其管控措施;研发团队组成、团队成员的专业能力和经验;研发进度安排和各阶段标志性成果说明等。二是响应报价,供应商应当对研发成本补偿金额和首购产品金额分别报价,且各自不得高于研发谈判文件规定的给予单个研发供应商的研发成本补偿限额和首购费用。首购产品金额除创新产品本身的购买费用以外,还包括创新产品未来一定期限内的运行维护等费用。

第三步:研发竞争谈判。竞争谈判的方式是谈判小组集中与单一供应商分别进行谈判。《创新办法》第二十一条规定了谈判的主要内容。在谈判中,谈判小组可以根据谈判情况实质性变动谈判文件有关内容,但不得降低最低研发目标、提高最高研发费用,也不得改变谈判文件中的主要评审因素及其权重。

合作创新谈判是一个复杂的过程,在谈判过程中谈判小组可以对相关内容进行细化调整。在谈判结束后,谈判小组根据谈判结果,确定最终的谈判文件,并以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。供应商按要求提交最终响应文件,谈判小组给予供应商的响应时间应当不少于五个工作日。

研发竞争谈判不同于一般采购项目的竞争谈判或磋商,在谈判结束后不是让供应商做出最后报价,而是由谈判小组确定最后谈判文件,要求供应商在规定时间内提交最终响应文件。因具备研发能力的供应商相对较少,所以,提交最终响应文件的供应商只有两家或者一家的,可以继续开展采购活动。

第四步:综合评审与确定研发供应商。研发竞争谈判采取综合评审法,评审的核心是研发方案,所以可以采取两阶段评审法,《创新办法》第二十二条规定,谈判小组根据谈判文件规定,可以对供应商响应文件的研发方案部分和其他部分采取两阶段评审,先评审研发方案部分,对研发方案得分达到规定名次的,再综合评审其他部分,按照总得分从高到低排序,确定成交候选人。

《创新办法》第二十三条规定,采购人根据谈判文件规定的研发供应商数量和谈判小组推荐的成交候选人顺序,确定研发供应商,研发供应商数量最多不得超过三家。确定多家供应商参与研发可以促进竞争,并探索不同的解决方案。同时,也考虑研发过程存在的风险,在研发中期谈判中未达到中期目标的研发供应商将被淘汰,如果只确定一家可能导致创新采购的失败,而超过三家将导致研发成本的增加。

第五步:签订研发合同。研发谈判的目的是确定研发供应商,并与之签订研发合同,采购人应当根据研发谈判文件的所有实质性要求以及研发供应商的响应文件签订研发合同。

《创新办法》第三十条规定了研发合同的内容。研发合同的内容较多,其中重点内容:一是创新产品的功能、性能,服务内容、服务标准及其他产出目标,这是实施研发的依据和目标,应该要具体明确。二是研发成本补偿的成本范围和金额。研发合同为成本补偿合同,成本补偿的范围包括供应商在研发过程中实际投入的设备费、业务费、劳务费以及间接费用等。采购人应当按照研发合同约定的研发成本补偿费用的支付方式、时间和条件向研发供应商支付研发成本补偿费用。除成本补偿外,为了激励创新,对于超预期目标的研发的产品,可以约定激励费用,如果约定激励费用的还应当按照支付条件支付激励费用。三是研发进度安排及相应的研发中期谈判阶段划分,以及各阶段研发成本补偿的成本范围和金额、标志性成果。标志性成果是指包括形成创新产品的详细设计方案、技术原理在实验室环境获得验证通过、创新产品的关键部件研制成功、生产出符合要求的模型样机以及创新产品通过采购人试用和履约验收等。四是研发合同的期限。创新产品研发需要一定的周期,《创新办法》第三十一条规定,研发合同期限包括创新产品研发、迭代升级以及首购交付的期限,一般不得超过两年,属于重大合作创新采购项目的,不得超过三年。研发合同约定的各阶段补偿成本范围和金额、标志性成果,在研发中期谈判中作出细化调整的,采购人应当就变更事项与研发供应商签订补充协议。

——研发中期谈判与创新产品验收。研发中期谈判是采购人与供应商合作的重要阶段,应当根据项目的实际情况进行安排,通常情况下,只有通过中期谈判才能确定成本补偿范围,所以,研发中期谈判并非可有可无。

《创新办法》第二十四条规定,采购人根据研发合同约定,组织谈判小组与研发供应商在研发不同阶段就研发进度、标志性成果及其验收方法与标准、研发成本补偿的成本范围和金额等问题进行研发中期谈判。

研发中期谈判的主要内容是研发进度、标志性成果及其验收方法与标准、研发成本补偿的成本范围和金额等问题。根据研发合同,每一阶段约定期限到期后,研发供应商应当提交成果报告和成本说明,谈判小组与研发供应商按照标志性成果进行谈判,研发供应商提供的标志性成果满足要求的,进入下一研发阶段;研发供应商未按照约定完成标志性成果的,予以淘汰并终止研发合同。研发中期谈判应当在每一阶段开始前完成。

采购人根据研发合同约定和研发中期谈判结果支付研发成本补偿费用。每个研发供应商各阶段补偿成本范围不得超过研发合同约定的研发成本补偿的成本范围,且各阶段成本补偿金额之和不得超过研发合同约定的研发成本补偿金额。

在研发结束后,采购人对研发供应商提交的产品进行验收,《创新办法》第二十五条规定,对于研发供应商提交的最终定型的创新产品和符合条件的样品,采购人应当按照研发合同约定的验收方法与验收标准开展验收,验收时可以邀请谈判小组成员参与。根据《创新办法》规定由采购人验收,但创新产品涉及新的技术原理、技术思想或者技术方法,采购人可以邀请谈判小组成员参与验收。

——首购程序:首购产品的确定与首购协议。首购是指采购人对于研发成功的创新产品,按照研发合同约定采购一定数量或者一定金额相应产品的活动。这一程序的重点是确定首购产品、签订首购协议,以及首购产品的推广应用。

在订购程序中可以确定不超过三家的研发供应商,这就可能存在两家以上研发的创新产品,需要确定一家首购产品。《创新办法》第二十六条规定,只有一家研发供应商研制的创新产品通过验收的,采购人直接确定其为首购产品。有两家以上研发供应商研制的创新产品通过验收的,采购人应当组织谈判小组评审,根据研发合同约定的评审标准确定一家研发供应商的创新产品为首购产品。谈判小组要求研发供应商提交首购产品的报价,但报价不得高于研发谈判文件规定的首购费用。

首购评审综合考虑创新产品的功能、性能、价格、售后服务方案等,按照性价比最优的原则确定首购产品。所谓性价比法,是指按照要求对首购产品进行评审后,计算出每一首购产品除价格因素以外的其他各项评分因素(包括技术、功能、性能、服务方案等)的汇总得分,并除以首购产品的报价,以商数(评审总得分)最高的创新产品为首购产品的评审方法。

采购人应当按照研发合同约定的创新产品首购数量或者金额,与首购产品供应商签订创新产品首购协议,首购协议的主要内容包括:一是首购产品的功能、性能,服务内容和服务标准;二是首购的数量、单价和总金额;三是首购产品交付时间,资金支付方式和条件等。首购协议是作为研发合同的补充协议。